¿Libertad ilimitada del jefe?

EL ECONOMISTA

El empresario trata de colocar un determinado producto en el mercado. Para captar a sus potenciales clientes debe ofrecerles un servicio que se adapte a sus preferencias: calidad en el servicio, amabilidad en el trato, elegancia en el establecimiento, etc. El tipo de servicio que se ofrece y el segmento de población al que se dirige determinan la organización de la empresa.

Configurar la empresa de forma que se adapte a los gustos del cliente constituye una manifestación de la libertad de empresa y nadie discute que sea legítimo que el empresario organice los medios de que dispone dando respuesta a los intereses y deseos de su clientela.

El problema, sin embargo, se complica cuando, para satisfacer los gustos de la clientela, deben tenerse en cuenta determinados aspectos personales del trabajador. En efecto, no es infrecuente que nos encontremos con tiendas de ropa para jóvenes en las que los empleados son jóvenes; programas de televisión que escogen a presentadores o presentadoras atractivas y explotan su aspecto personal para captar una mayor audiencia; etc.

Al gusto del cliente

El tipo de persona elegida para prestar un determinado servicio: su edad, aspecto, sexo, etc. son cuidadosamente seleccionados por el empresario procurando que el cliente encuentre lo que busca. Con seguridad el empresario, en estos casos, no tiene una intencionalidad discriminatoria, simplemente se limita a ofrecer lo que la sociedad demanda. Pero, esta libertad del empresario en la que se encuentran involucrados aspectos de la personalidad del trabajador, ¿es ilimitada?

Uno de los ejemplos más claros de esta forma de proceder empresarial lo encontramos en la STJCE de 10 de julio de 2008. La sentencia analizó un supuesto en el que la empresa, dedicada a la instalación de puertas y alarmas, se negaba a contratar trabajadores extranjeros pues los clientes se mostraban reticentes a permitir que esta clase de trabajadores accediesen a su domicilio durante la ejecución del trabajo.

La empresa afirmaba que no era racista y era consciente de que también los nacionales cometen delitos, pero que sus clientes con frecuencia les decían "inmigrantes no", de forma que no tenía otro remedio que adaptarse a dichas preferencias, pues en otro caso perdería la clientela. El empresario argumentaba que él no había creado el problema del racismo, que era un problema social y concluía: "¡Tengo que hacerlo como el cliente quiera!". El TJCE concluyó que esta forma de proceder era discriminatoria y contraria a la Directiva 2000/43.

¿Libertad ilimitada?

La doctrina que podemos extraer de la sentencia es que, en principio, el empresario debe gozar de una razonable libertad en la configuración de su negocio o empresa. Pero esta libertad no es absoluta, pues se encuentra limitada por la defensa de determinados valores protegidos por nuestras leyes y, frente a tales límites, las preferencias de los clientes deben ceder, pues todos, empresarios y clientes, nos encontramos sometidos a la ley.

Nuestro Tribunal Supremo se ha enfrentado con este tipo de problemas en dos sentencias, de fechas 23 de enero de 2001 y 19 de abril de 2011. La primera de ellasenjuició el caso de las trabajadoras del AVE a las que se exigía el uso de falda, de un largo de 2 centímetros por encima de la rótula, y medias; no permitiéndose el uso de pantalón.

¿Cómo justificaba la empresa esta medida? Pues entre otras razones en "la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir", es decir, la empresa realizaba un juicio hipotético sobre los gustos de los clientes y entendiendo que éstos preferirían que las mujeres llevasen falda, optaba por imponerla.

Pues bien, el Tribunal Supremo asumió los argumentos de la empresa pero, probablemente, al hacerlo también hizo propios los potenciales gustos de la clientela y con ello una determinada concepción "tradicional" de las formas de uso en el vestir de la mujer no acorde con los actuales tiempos.

Qué determina la discriminación

Para sostener que una determinada práctica empresarial no es discriminatoria por razón de sexo debe analizarse si la diferencia introducida es o no determinante para la actividad empresarial -essence of the bussines test-.

Así, por ejemplo, puede estar justificado que una empresa sólo contrate a mujeres para la venta de ropa interior femenina, al entender que las clientas normalmente pertenecerán al genero femenino y estarán más cómodas tratando sobre este tipo de ropa con personas de su mismo sexo. En éste caso, el tipo de actividad empresarial justifica que se seleccione a los trabajadores teniendo en cuenta su sexo. Pero, ¿era esencial para la actividad del negocio de RENFE que las trabajadoras vistiesen falda y no pantalón? Probablemente no.

Por ello, en nuestra opinión, la doctrina contenida en la STS de 19 de abril de 2001 constituye un acierto. En este caso el Tribunal analiza el caso de una empresa que impone a las mujeres enfermeras la obligación de llevar "falda, delantal, cofia y medidas", sin posibilidad de optar por el "pijama sanitario" integrado por "pantalón y chaqueta".

El Tribunal realiza una serie de afirmaciones importantes: sostiene que entra dentro del poder de dirección del empresario el exigir que los trabajadores utilicen un determinado uniforme, acorde con las funciones y la imagen de la empresa. Pero, además, razona queel exigir que las mujeres lleven falda en lugar de pantalón, no constituye un atentado a su dignidad e intimidad. En efecto tanto el uso de falda como de pantalón por las mujeres está socialmente aceptado y por lo tanto su uso "no afecta a la dignidad de la trabajadora" ni a su intimidad "pues no hay exhibición física inadecuada o excesiva que no sea total y absolutamente normal desde el punto de vista de nuestros usos sociales".

Acto seguido entra en lo que constituye el núcleo de la cuestión: ¿era necesario desde el punto de la esencia de la actividad de la empresa que las trabajadoras vistiesen necesariamente falda? Es claro que la imposición del uniforme se encuentra justificada en la necesidad de que los usuarios del hospital puedan identificar al personal de enfermería, pero esta finalidad se cumple ya se vista falda o pantalón.

La diferencia se encuentra en que la empresa interpreta que los gustos de la clientela exigen una imagen tradicional de la enfermera vistiendo falda, la cual no cabe calificar como lesiva de la dignidad o imagen de la mujer, pero ciertamente se corresponde con una visión "tradicional o antigua" de la mujer, que no cabe imponer incluso aunque responda a las exigencias de los usuarios del servicio, pues "lo que se evidencia y pretende con esa política empresarial de uniformidad obligatoria y característica para las mujeres? es proyectar una imagen de la mujer que no se corresponde con una visión actual".

En suma, la diferencia de trato introducida no es esencial para el negocio y por ello la medida no resulta "proporcional" y sí lesiva del derecho de igualdad y no discriminación.