"El catt con la FUERZA DE LA RAZÓN"La nueva competencia exclusiva de la junta general de socios
ECOLEY
La Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC), ha introducido lo que está siendo sin duda una de sus novedades más polémicas. Una nueva competencia expresa, y por tanto obligatoria, de la junta general que ha afectado profundamente al régimen de disposición de determinados activos societarios. Así, la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales debe ser acordada no por los administradores sino por la junta de socios.
Tanto en el derecho comparado como por la jurisprudencia ya se venía reconociendo la competencia de la junta para participar en las decisiones que impliquen una modificación sustancial o estructural de la sociedad aunque no se modificaran los estatutos. Se trata, en definitiva, de permitir decidir a los propietarios en asuntos que bien porque afectan significativamente a la propiedad de los activos, bien porque son actos u operaciones de envergadura suficiente como para que no puedan considerarse actos de gestión ordinaria o bien porque exista el riesgo de pérdida de competencias o de los derechos de participación de los socios afectando profundamente a sus intereses.
Pues bien, esta tendencia en el derecho comparado y en la jurisprudencia se ha reflejado legislativamente tanto en la letra f) del artículo 160 LSC -regla general para todas las sociedades de capital-, como en el artículo 511 bis -regla especial para las sociedades cotizadas- estableciendo una nueva competencia legal de la junta para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.
Una de las peculiaridades de la nueva norma es que las operaciones que deben ser acordadas por la junta no tienen carácter corporativo, sino negocial, por lo que, en principio, la competencia correspondería a los administradores, ya que ellos son los representantes y los que se encargan de la gestión de la sociedad en nombre y por cuenta de la misma. En consecuencia, la atribución de competencias a la junta en detrimento de los administradores sobre determinadas operaciones de la sociedad está planteando numerosos y variados problemas.
La nueva norma no se centra en la naturaleza del negocio jurídico a través del cual se produce la transmisión del activo esencial, sino en el efecto o consecuencia que resulta de la propia adquisición o enajenación de dicho activo. Por tanto, el título por el cual se produce el efecto transmisivo es irrelevante a efectos del nuevo artículo 160 f). El atributo de esencial o el carácter de esencialidad no se refiere a una cualidad o atributo de ciertos activos que conforman el patrimonio social, sino a la relevancia o importancia de una determinada decisión social respecto de ciertas operaciones que afectan a la estructura económica de las sociedades o a la posición jurídico o económica de los socios, requiriéndose, en consecuencia, su consentimiento expreso.
De esta manera se exigiría la aprobación de la junta para aquellas operaciones y negocios jurídicos que fueran análogos o equivalentes a una modificación estructural, ya que se puede estar produciendo una modificación de hecho del objeto social. Se trataría de una suerte de modificaciones estructurales atípicas. Por otra parte, el artículo 160 f) se acompaña de una presunción -iuris tantum- sobre el carácter esencial del activo, al establecer que se podrá considerar esencial cuando el importe de la operación supere el 25 por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. El análisis de esta nueva norma debe realizarse desde una doble perspectiva, la interna (administradores-socios) en cuanto que afecta a la impugnación y responsabilidad de los que incumplan el deber de conseguir el consentimiento de los socios y la externa, en cuanto afecta a la eficacia frente a terceros.
Los administradores se encuentran ahora obligados a convocar junta general para que resuelva sobre asuntos que, situados en el ámbito de la gestión de la sociedad propia de ellos mismos, puedan considerarse extraordinarios e incidan en los derechos o intereses de los socios. Tanto por razones cualitativas -modificaciones sustanciales o estructurales no tipificadas, modificación de hecho del objeto social por el cese de una actividad, o cesión del control mediante una ampliación de capital en una filial, por poner algunos ejemplos- como cuantitativas, es decir, por su importancia o relevancia económica.
Desde este punto de vista, la infracción de este precepto legal, es decir, la realización de estas operaciones sin el consentimiento de los socios puede suponer un incremento indebido del riesgo empresarial y la antijuridicidad de la conducta de los administradores.
La infracción por los administradores del deber de someter a la junta general una determinada decisión en materia de gestión determinará a favor de los socios las correspondientes acciones pero la posición de los terceros de buena fe resultará inatacable.
Por el contrario, la atribución de una competencia expresa a la junta sobre una determinada materia, como la establecida en el artículo 160 f) sobre activos esenciales, afecta a la válida vinculación de la sociedad frente a terceros y podría no estar amparada por el poder legal de representación de los administradores del artículo 234 LSC.
Este esencial asunto no queda suficientemente claro por el silencio de la norma y porque la doctrina se divide entre los que se pronuncian a favor de la nulidad por infracción de una norma imperativa y los que afirman que se trata de un supuesto de mera ineficacia, por lo que, una vez más, la regulación de la nueva competencia de la junta, establecida ex novo por la Ley 31/2014, afecta negativamente a la seguridad jurídica preventiva, que precisa de textos claros y con poco margen a la interpretación. Obligar a distinguir, en los negocios jurídicos realizados por los administradores, entre activos esenciales o no, o lo que es lo mismo, si la competencia para la realización de tales negocios u operaciones reside en la Junta General o en los propios administradores, sin que la Ley precise de forma clara qué se entiende por activo esencial, su carácter, la competencia para decidir sobre dicho carácter y el efecto frente a terceros del incumplimiento de la norma, no resulta el escenario más adecuado para acometer su aplicación práctica con la debida certeza y seguridad.
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