Primera sentencia: los ingresos de los ejecutivos deben aprobarse en junta

ECOLEY

Tanto la existencia de remuneración, como el sistema que concreta la retribución de los administradores sociales son circunstancias que necesariamente deben constar en los estatutos sociales, ya sea en su constitución o con en las modificaciones, sin olvidar que ello es competencia de la junta general.

Así se establece en una sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Barcelona, de 27 de noviembre de 2015, que da la razón al registrador mercantil y suspende una cláusula de modificación de estatutos sociales en la que se pretendía elevar a público el acuerdo de modificación de los administradores y aprobar que el cargo de administrador no sería retribuido.

A pesar de ello, se regulaba en la cláusula que el consejo podría aprobar la remuneración que tuviese por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de sus funciones ejecutivas, sin acuerdo de junta ni necesidad de precisión estatutaria e mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

Una amplia polémica

Las retribuciones del consejero delegado y los consejeros ejecutivos en las sociedades de capital han abierto una amplia discusión entre los especialistas en Derecho Mercantil sobre si se encuentran sujetas al principio de reserva estatutaria establecido en el artículo 217 de la LSC. Se trata de definir si es o no preciso establecer en los estatutos los conceptos retributivos que los consejeros con funciones ejecutivas pudieran percibir.

Sobre las sociedades limitadas, el contrato que regula la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, deberá, en cualquier caso, contar con el acuerdo de la junta de socios, según lo dispuesto en el artículo 220 de la LSC, que continua vigente y no ha sido modificado.

En el juicio verbal, el registrador afirmó que el único argumento a favor de la tesis defendida por el reclamante se funda en "una lectura del tenor literal y en una locución tramposa: en el empleo de la locución en concepto de tales que figura tanto en los artículos 217.2 como en el artículo 217.3 de la LSC frente a la otra remuneración por el desempeño de funciones ejecutivas de que trata en el artículo 249".

Para fundar esa diferenciación se emplea el régimen propio de las cotizadas. No en vano, el artículo 529 septdecies de la LSC trata de la remuneración de los consejeros por su condición de tal, frente a lo dispuesto en el artículo 529 octodecies, en relación a la otra remuneración de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas.

De esa diferenciación -considera el registrador-, se derivaría como conclusión que "solamente la remuneración de los administradores en su condición de tales está sujeta a la reserva estatutaria ex art. 217 de la LSC y que la remuneración por el desempeño de funciones ejecutivas -que no es en concepto de tales- se funda y regula, en exclusividad, por un contrato autónomo, el del artículo 249 de la LSC, que no requiere de habilitación estatutaria alguna.

Fernández del Pozo explicó que el demandante ha soslayado un dato normativo como es que, por primera vez en nuestro Derecho de sociedades existe una doble regulación sustantiva distinta, según se trate de sociedades no cotizadas -sujetas a régimen común y sin herramientas de buen gobierno o acuerdo de junta sobre política de remuneraciones- y las sociedades cotizadas -sujetas a régimen común más régimen especial-.

Doble regulación

Dijo también, que se argumentará que no cabe una interpretación analógica del régimen de cotizadas -basado en una dicotomía clarísima entre remuneración por funciones no ejecutivas y por funciones ejecutivas ya que la junta se pronuncia sobre ambas en su acuerdo sobre política de remuneraciones- a un supuesto de hecho diferente como es el de las no cotizadas.

Fernández del Pozo considera que "no es plausible o esperable que quede tutelado el minoritario cuando los otros consejeros que no dejan de ser puestos por el mayoritario deciden ritualmente, eso sí, en contrato incorporado como anejo al acta de la reunión, por la mayoría imprescindible, cualquier remuneración que tenga a bien establecerse".

Y añade que es apreciable un déficit relativo de trasparencia: en las no cotizadas no existe ese mecanismo preventivo de abusos que se apoya en el cálculo reputacional y que pasa por la trasparencia obligatoria de contenidos relevantes para el mercado mediante la forzada divulgación del contenido estandarizado de un informe anual de remuneraciones como forma de autorregulación obligatoria y bajo la supervisión de la CNMV -que puede sancionar faltas y omisiones-.

Además, explicó que "tampoco puede decirse que la inexistencia del mecanismo defensivo de la intervención de los independientes de la comisión y del informe- que cumplen una función preventiva de control ex ante en interés del minoritario- quede compensada por la mejora de la estrategia regulatoria de la nueva tutela ex post que se abre para las no cotizadas con el nuevo artículo 217.4 de la LSC y que permite impugnar fijaciones extravagantes".