El Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 37.4 que la trabajadora por lactancia de un hijo menor de 9 meses tiene derecho, sin pérdida de retribución, a una hora de ausencia del trabajo que se puede dividir en dos fracciones, o bien, a voluntad de la trabajadora sustituirse por:
-una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.
-o bien acumularlo en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva o acuerdo con la empresa.
En este sentido cabe reseñar que toda jornada de trabajo viene delimitada por un horario que comprende una hora de entrada y de salida, por lo que la ausencia es aquélla que se produce dentro de la jornada laboral, ni antes, ni después, sino durante el transcurso de la misma, y la reducción de la jornada de trabajo se produce al principio o al final de la misma.
A modo de ejemplo, si una trabajadora viene desempeñando una jornada intensiva de las 7 h. a la 15 h., y se acoge al derecho de ausentarse una hora de su puesto de trabajo, ésta no puede ser ni al comienzo ni al final de la misma, como por ejemplo comenzar a las 8 h. o finalizar a las 14h., ya que eso sería una reducción de jornada, que como máximo puede ser tan sólo de media hora (a no ser que sea mejorado por el convenio colectivo de aplicación).
En este caso, si es voluntad de la trabajadora acogerse a una reducción de jornada debería de optar entre incorporarse a su puesto de trabajo a las 7.30 h. o finalizar la misma a las 14.30h, y si por el contrario, optase por una ausencia de una hora en el trabajo, la misma debería de producirse durante el transcurso de la misma, sin coincidir con su horario de entrada o salida (por cuanto entonces se trataría de una reducción de jornada de trabajo).
No obstante lo anterior, si la misma trabajadora viene desempeñando una jornada de trabajo partida, por ejemplo, de 9h. a 14 h. y de 16 h. a 19 h., sí que puede, por ejemplo, solicitar una hora de ausencia en la primera hora de reanudación del trabajo por la tarde, al estar la misma dentro de los límites de la jornada, es decir, puede entrar a las 17 horas por la tarde en lugar de a las 16 horas. Así lo ha entendido el Tribunal Central de Trabajo en Sentencia de 23/3/88, y Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha de 23/1/1990.
El permiso por lactancia es un permiso que puede ser indistintamente disfrutado por el padre o madre si ambos trabajan, pero que no puede ser disfrutado simultáneamente por ambos. En el caso de separación matrimonial únicamente la podrá disfrutar el cónyuge que tenga la custodia o guarda legal del menor. A partir de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2010, se debe considerar discriminatorio y contrario al derecho comunitario el requisito exigido hasta entonces que para que el marido pudiera disfrutar del permiso de lactancia, la madre del menor debía ser forzosamente trabajadora contratada laboralmente por cuenta ajena.
La concreción horaria del permiso de lactancia corresponden al propio trabajador dentro de su jornada ordinaria. Aquellas discrepancias que puedan surgir en su concreción con el empresario se tramitarán a través del procedimiento especial regulado en el artículo 138.bis de la Ley de Procedimiento Laboral. Esta especialidad procesal consiste en que la demanda deberá plantearse en el plazo de 20 días a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria. El procedimiento es urgente y la tramitación preferente, ya que el acto de vista debe señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda, y la sentencia debe dictarse en el plazo de 3 días, y contra ella no cabe recurso
En caso de parto múltiple se tiene derecho a un permiso de lactancia por cada uno de los hijos, si bien según sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009, el tope de acumulación de días previstos en el convenio no se ve incrementado en caso de parto múltiple, al no estar expresamente fijado ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en el propio convenio de aplicación.
La duración de la reducción de la jornada de trabajo por el permiso de lactancia es indiferente del tipo de jornada que venga desempeñando el trabajador (completa o parcial), en consecuencia no cabe efectuar reducciones sobre este derecho si el trabajador tiene una jornada inferior a la normal en la empresa. Igualmente el ejercicio de este derecho es totalmente acumulable con el de la reducción de jornada por guarda legal.
Ya por último reseñar que durante la solicitud o disfrute de este permiso, el trabajador no puede ser despedido, pues en tal caso el despido es declarado nulo, salvo que se demuestre su procedencia por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho.
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